小浪底工程施工索赔和反索赔以及合同管理组织机构分析

小浪底工程施工索赔和反索赔以及合同管理组织机构分析,道路工程,市政道路工程, 小浪底工程是我国治黄史上伟大的跨世纪水利工程。工程投资除国内投资外，还使用了11.09亿美元的国际贷款，其中世界银行硬贷款8.9亿美元，按世界银行规定及国际惯例，工程采用国际性招标。经过激烈竞争，三个以外国公司为责任方的联营体分别中标承建三个工程标。他们中标后，又将工程项目中的部分工程以工程分包或劳务分包的形式分包给其它外国公司和中国公司，生产关系错综复杂。由此带来的不同形式的施工索赔和反索赔也多种多样。 习惯上，我们把承包商向业主提出的补偿自己损失上权利要求称作“施工索赔”（包含经济索赔工期索赔），而把业主向承包商提出的索赔，通常情况下业主对承包商的索赔要求进行评议和批评，指出其不符合合同条款的地方，使其索赔要求被全部否定或去除索赔计价中不合理的部分，称作反索赔。由于小浪底工程生产关系的复杂性，既有众多分包商与总承包商之间的施工索赔和反索赔，也有承包商和业主之间的施工索赔和反索赔，它们之间既有联系也有影响。国际惯例的索赔是正常的合同管理业务，大量的、方方面面的书面索赔文件成了小浪底独特的景观，从1994年外商开工进场以来的几年中，仅业主收到的承包商索赔信函，就有千封之多。

一、施工索赔发生的原因及引用条款引起施工索赔的原因很多，一般可归纳为以下几种： 

1．风险引起的索赔。包括合同风险、政治风险、经济风险、如爆发战争、物价暴涨、恶劣的自然条件、施工现象条件复杂、货币汇兑风险、法规变化等等。由于在承包合同的业主和承包商之间业主始终处于主导地位，相对的承包商承担的风险要多一些，所以往往承包尚为了克服这个风险提出施工索赔。小浪底工程由于后继法规的出台、税制改革的影响导致的索赔比较突出。后继法规是指合同签定后国家及有关部门新出台与工程建设相关的法律、法规，主要指由于1995个实行新劳动法在工作时间（每周工作5天，并且对加班时间也有限制）、加班工资标准的变化引起的索赔。外国承包商认为新工时制和加班的限制缩短了他们在投标书中计划的工作时间，影响了工程计划和进度，外商提出增加施工人员和相应临建设施，或者给予工期延长。如果要保持原计划的工作目标不变，就必须补偿承包商同加班工资标准提高而引起的额外费用。监理工程师经过测算，为避免因增加人员或延长工期带来的额外费用或由此带来的索赔，补偿是合情理的，给予了外商适当补偿。同时，我国税制改革的过程中，相继出台了新的税务，既有税种、税率的增减，也有相互转换和穿插，或者是同一税种的各种变化及几个税种的合并，小浪底工程涉及到并引起外商索赔的主要是增值税、消费税和印花税，由于税法问题专业性强，涉及面广、内容复杂，需认真分析，同时，到国家财政、税务部门了解，学习有关知识，以理服人地与外商进行谈判，在尊重合同的前提下，维护了国家利益。 

2．施工条件变化引起索赔。在工程施工过程中，不可避免地出现新的客观变化，尤其是设计变更，水利水电工程周期长，特别是像小浪底这样的大型工程，由于设计部门前期经费有限，勘测手段、技术落后，导致前期设计深度低，再由于小浪底复杂的地质条件和紧凑的结构型式，就使得施工中设计变更频繁。由于外国承包商的报价是以原招标设计文件和图纸为基础计算的。根据合同条款“施工图纸中改变任何工作的数量或性质，或增加、减少或省略了任何工作，或者改变了工程任何部分的施工顺序或施工安排”，都是变更，若此类变更影响了承包商的费用，承包商就要求重新估价，并伴随工期延长的索取。小浪底工程比较典型的如二标的新增进出口边坡锚索、三标地下厂房新增顶拱预应力锚索等。 

3．工程量变化太大引起索赔。实际施工时完成的工程量往往与设计工程量有出入。第四版FIDIC52.3条款明确规定当合同价变更增减超过15%时，允许对有效合同价进行调整，引起合同价变化的原因就是工程量变化。承包商通过以下三个方面的经济补偿获得索赔，第一是承包商施工机械设备的失调造成的损失，由于承包商在投标时，采用的是合同文件中所述的工作量和施工要求，确定的应配备的施工设备的数量。种类、型号，并按此计划组织了定货、运输及进场，而工程量的大量增加，势必要求增加新型号的施工机械，或增加原有机械设备的数量，就引起承包商的计划外投资，扩大了工程计划成本。如果工程量大量削减，则引起部分原有设备的窝工，甚至弃置不用，形成了浪费，导致承包商亏损。同样，工程量的变化，还使承包商已准备好的建筑材料的数量变化，引起索赔；第二，由于工程量变化引起原定工期的变化，从而引起工期延长或赶工，涉及工程费用的增加，引起索赔；第三，由于上述两种情况的直接影响，施工间接费也发生了变化，从而引起索赔。 

4．施工拖期引起索赔。在大型水利水电施工中，由于天气、水文、地质等影响，工程拖期的因素也较多，承包商往往强调业主的责任，当承包商额外的开支得不到补偿时，引起索赔要求，包括工期延长索赔。设计图纸拖交索赔、业主风险索赔、暂停施工索赔。工期延期可分为可原谅的延期和不可原谅的延期，工程师的职责是对承包商提出的工期延误和费用进行合理的分析，把可原谅延期产生的费用计算出来。 

5．由于工期拖期赶工（加速施工Acceleration）引起的索赔。当工期拖期后，业主认为该工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失以及政治影响时，或由于此部分工程推迟完工导致一系列工程的拖期时，业主宁可采用赶工的措施，指令承包商投入更加的人力、设备，或采取加班施工的办法，挽回已失去的工期，当然，这引起了承包商的索赔。小浪底工程二标截流处在关键线路上的导流洞、进水口、出水口工程，由于修改了支护形式、导流洞内塌方频繁及共它原因，致使工期滞后十个多月，为了确保截流日期不变，给承包商下达了赶工指示，并成建制地引进了中国水利水电工程局作其分包商。外国承包商原并不配合，并提出了巨额索赔额，经过业主和工程师难以想像的艰苦谈判和工作，达成了协议并实现了原日期胜刊截流。 

6．其它如业主违约、未按规定时间提供施工场地、不按规定日期支付工程款等等。小浪底工程外国承包商提出的索赔，一是当地农民的干扰施工，影响工期；二是业主提供的条件如供水、供电，或由业主指定的当地材料如粉煤灰、油料等在质量、数量上不能满足要求。此类索赔占的比重很小，一般监理工程师要求承包商具详细的证明材料方可支付。

二、反索赔及引用条款 承包商一般可引用的索赔条款汇总表

序号 合同条款 条款主题内容 
1 6.3、6.4 施工图纸拖期交付 
2 12.2 不利的自然条件 
3 17.1 因工程师数据差错，放线错误 
4 18.1 工程师指令钻孔勘探 
5 20.3 业主的风险及修复 
6 27.1 发现化石、古迹等建筑物 
7 31.2 为其他承包商提供服务 
8 36.5 进行试验 
9 38.2 指示剥露或凿开 
10 40.2 中途暂停施工 
11 42.2 业主未能提供现场 
12 49.3 要求进行修理 
13 50.1 要求检查缺陷 
14 51.1 工程变更 
15 52.1、52.2 变更指令付款 

>16 52.3 合同额增减超过15% 
17 65.3 特殊风险引起的工程破坏 
18 65.5 特殊风险引起其他开支 
19 65.8 终止合同 
20 69 业主违约 
21 70.1 成本的增减 
22 70.2 法规变化 
23 71 货币及汇率变化 

通常情况下，反索赔的目的除了对承包商的索赔要求进行评议和批评，指出其不符合合同条款的地方，使其索赔要求被全部否定或去除索赔计价中不合理的部分，从而大量压低索赔金额外还有一个目的，就是合同条款赋予的权利，对承包商违约的地方提出索赔要求，维护自身的合法权益。反索赔一般分为三种： 

1．工程拖期反索赔。土建工程施工进度拖后是常见的现象，原因也是多方面的，关键是拖期以后，责任的确定。只有工程拖期的责任在承包商一方，例如开工拖后，设备材料进场晚，施工人员不足，施工组织管理不善等。业主有权向承包商提出反索赔。若工程拖期是由于客观原因引起，不是承包商的责任，例如天灾、工程所在地政治动荡等，则业主不能向承包商提出反索赔。这种性质的拖期，一般称作“可原谅，但不给经济补偿的拖期”，业主应给承包商延长工期，但不给予经济补偿。 

2．施工缺陷反索赔。合同条款规定，如果承包商施工质量不符合施工技术规程的规定，或使用的设备和材料不符合合同规定，或者在缺陷责任期满以前未完成应进行修补工程时，业主有权向承包商追究责任，要求补偿业主所受的经济损失。如果承包商在规定的期限内仍未完成修补缺陷工作，业主有权向承包商提出反索赔。

3．其它损失反索赔。除上述两种之外，由于承包商的过失造成业主的经济损失等。 在小浪底工地进水口的砼浇筑过程中，工程师经过测定发现此段时间该部位的砼浇筑明显滞后，发现是由于外国承包商的拌和楼经常停机，皮带浇筑机也经常因修理而停工、模板数量也不够等，是这些原因影响了浇筑速度，造成工期延误，监理工程师都一一记录在案，并向外国承包商发生了备忘录及索赔意向。

三、小浪底工程合同管理的组织机构在小浪底工程中，合同管理是整个项目管理的核心，在业主、监理方面，建立健全了既按国际惯例又符合中国国情的行之有效的合同管理机构，人员配备充实，层次分明。

三个土建标监理各自有合同部，监理公司有合同管理部。成立了合同变更索赔工作小组VCG（VariationClaims Croup）以及由高层决策领导层组成的合同变更索赔领导小组。遇到较大合同变更或索赔数额较高以及涉及范围较广时，由基层合同管理部门提供充足的原始资料和初步意见，合同变更索赔小组研究决定形成意见后送交合同变更领导小级审批。小浪底工程由于是国际工程，聘请了加拿大咨询公司（CIPM）进行工程咨询，吸收其成员进入合同变更索赔小组，由于他们熟悉合同条款，有丰富的国际工程经验，听取他们的意见对合同索赔工作是有好处的。同时，根据世界银行的建议，小浪底工程为了解决合同争端，力争将合同纠纷解决在工地上，作为诉诸仲裁前的最后一次协商，引入成立了“争议评审组（DRB）（Dispute ReviewBoard），它是对FIDIC条款67款作了某些修改和补充，小浪底DRB分别由业主推选的代表、承包商推选的代表及业主、承包商共同推选的代表三人组成。现DRB已进入工地近十次，解决了部分争端，目前工程已接近尾声，还没有出现国际仲裁机构仲裁的事端.可引用的反索赔条款汇总表 

序号 合同条款号 条款主题内容 
1 25.3 承包商保险失效 
2 30.3、30.4 损坏了公路或桥

梁 
3 37.4 拒收材料或设备 
4 39.2 承包商不遵守指示 
5 46.1 施工进度拖后 
6 47.1 拖期损失赔偿费 
7 49.4 缺陷责任 
8 59.5 未向指定的分包商付款 
9 63.3 承包商违约 
10 64.1 紧急维修 
11 65.8 终止合同后付款 
（作者单位：水利部小浪底建设管理局）

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