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2016二级建造师法律法规学习笔记(四)

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法律法规笔记(四)

三、代理制度

(一)代理的含义

ps:代理是一种事实行为

公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理的基本结构:代理是代理人于代理权限内,以被代理人的名义向第三人意思表示或受领意思表示,该意思表示直接对本人(指被代理人)生效的民事法律行为。

被代理人

内部授权委托或法律规定

 

代理人

外部行为

 

第三人

 

特征:

代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为;

二者缺一不可

被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

 

(二)代理的种类

①    委托代理:是代理人根据被代理人授权而进行的代理;

②    法定代理:是根据法律的直接规定而产生的代理;(不需指定过程)

③    指定代理:是根据人民法院或者所有权机关的指定而产生的代理;(需要指定过程)(②和③都属于法定代理)

 

ps:委托代理、法定代理和指定代理的关键区别是依据不同。

 

(三)代理人与被代理人的责任承担

1当授权不明确时,代理人与被代理人的责任承担(又称:有权代理)

委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

      

①没有代理权

2、无权代理   ②超越代理权              的责任承担

③代理权终止后的行为

 

(1)    经被代理人追认,被代理人承担民事责任;

(2)    被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意;

(3)    未经被代理人追认的,由行为人承担民事责任。

2、代理人不履行职责的责任承担:

(1)    对给被代理人造成损害的,代理人应当承担民事责任;

(2)    代理人和第三人串通,损害被代理人的利益,由代理人和第三人负连带责任。

 

3、代理事项违法的责任承担:

代理人和被代理人负连带责任。

 

4、转托他人代理的责任承担:

如果被代理人不同意转托的,代理人对所转托的人的行为负民事责任;

紧急情况除外。

 

(四)代理终止

1、委托代理的终止:

①    代理事务完成;

②    取消委托或辞去委托;

③    代理人死亡;                         注意:这里没有被代理人死亡。

④    代理人丧失民事行为能力;

⑤    作为代理人、被代理人的法人终止;

 

2、法定代理或指定代理终止:

①    被代理人取得或者恢复民事行为能力;

②    被代理人或者代理人死亡;

③    代理人丧失民事行为能力;

④    取消指定;

⑤    监护关系消灭;

 

相关习题:

1、下列各项中不属于委托代理关系终止的原因是( b )。

a、被代理人取消委托(属于委托代理终止)

b、被代理人死亡(属于法定代理或指定代理终止)

c、代理人辞去代理(属于委托代理终止)

d、代理人死亡(属于委托或指定代理终止)

 

2、以下不属于无权代理的是( a、b、c )。

a、没有代理权进行活动;

b、超越代理权进行活动;

c、代理权终止后进行活动;

d、滥用代理权进行活动;(部分有权代理,部分无权代理)

e、代理权限约定不明确;(属于有权代理)

 

 

 

 

3、法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益设计的,法定代理属于全权代理,法定代理人原则上应代理被代理的有关( d )方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。

a、生意;    b、财产;    c、合同;   d、责权

 

4、以下构成代理关系的是( a )。

a、建设单位与监理单位;    b、招标人与评标委员会

c、总包与分包              d、联合体牵头人与联合体成员

注意:本题是从题意上选择a,但是他们之间不一定构成代理关系。

 

5、由于不具备编写招标文件和组织评标的能力,甲房地产公司依照《招标投标法》有关规定,与乙招标代理公司签定了一份合同,由乙公司负责公开招标工作,请问:甲、乙之间的这种法律关系属于( c )。

a、法定代理;    b、指定代理    c、委托代理    d、无权代理

 

 

四、财产权制度

 

1、以所有权为核心的有体财产权制度

财产权体系包括: 2、以知识产权为主体的无体财产权制度

3、以债权、继承权等为内容的其他财产权制度

 

 

重点:债权、物权和知识产权

 

关于债权:

(一)债的概念:债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

ps:债是请求他人为一定给付的特定的权利和义务关系,是法律关系的一种。

给付有二个含义1、作为;2、不作为

 

(二)债的发生根据:是能够引起债的发生的法律事实。

(这个法律事实就称为债权)

 

债的发生根据主要有

1、合同:合同是引起债务关系发生的最主要、最普通的根据;

债权≈权利(要回来)

债务≈义务(给出去)

2、侵权行为:是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为;

因侵权而产生的债,又称为“致人损害之债”

3、不但得利:是指没有法律或合同根据,有损于他人而取得的利益。

不当得利一旦发生,不但得利人负有返还的义务

(注意:没有赔偿义务)

4、无因管理:是指既未受人之托,也不负有法律规定的义务,而是自觉为他人管理事务的行为,其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理费用及直接损失的义务。

5、债的其他发生根据:遗赠、抚养、发现埋藏物等。

 

(三)债的消灭(考试重点)

指:因一定的法律事实的出现而使既存的债务关系在客观上不复存在。

1、债因履行而消灭:(自然终止)债权人的利益得一实现;

2、债因抵消而消灭:

(1)必须是对等债务

需符合的条件:  ( 2)必须是同一类的给付之债;

(3)同类的对等之债都已到履行限期;

3、债因提存而消灭:

提存的含义

①    指债权人无正当理由拒绝接受履行;

②    债权人下落不明;

③    数人就同一债权主张权利,债权人一时无法确定;

而致使债务人一时难以履行债务,经公证机关证明或人民法院的裁决,债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。

提存是债务履行的一种方法。如果超过法律规定的期限,债权人仍不领取提存标的物,应当归国库所有。

4、因混同而消灭:

混同,是指一具体的之债的债权人和债务人合为一体。

5、因免除而消灭:

免除,是指债权人放弃债权。

6、因当事人死亡而解除:仅指具有人身性质的合同之债。(因为人身关系是不可继承和转让的)

 

相关习题:

1、在建设工程合同关系中,承包人有请求发包人按照合同的约定支付工程价款的权利,而发包人则因相应地按照合同约定向承包人支付工程价款的义务。这些都是特定当事人之间的民事法律关系,因此都是( d )的关系。

a、债权;    b、权;    c、责权; d、债

提示:

债权:只包含权利;

债:有二个含义,一是债权,二是债务。

 

 

 

 

 

 

 

 

2、张某原是甲建筑公司的采购员,辞职后与王某合办一家乙建筑设备租赁公司。张某现以甲公司的名义与长期负责甲公司大客户丙公司签了3000吨钢材购销合同,丙公司对张某辞职并不知情,则对该合同承担付款义务的应该是( a )。

a、甲建筑公司;   b、乙建筑设备租赁公司

c、张某;         d、张某、王某与乙建筑设备租赁公司

ps:(1)这题的债是因合同而产生的,合同的双方是甲建筑公司和丙公司,张在中间是表代理行为,承担付款义务的是甲建筑公司,这个法律关系履行结束后,甲公司可以向张某起诉,追回公司的损失。

(2)张某的行为,与乙公司无关。

 

3、不当得利,是指没有法律或合同根据,有损于他人而获得的利益。下列情况能发生不当得利的是( d )。

a、施工单位向工人支付工资;    b、施工单位为工人办理社会保险

c、施工单位为工人发放降温费;  d、施工单位计算错误多给张某三天工钱。

 

3、承包商有责任在没有竣工验收之前保护好工程,这是基于( a )之债。

a、合同;    b、无因管理;    c、侵权行为;    d、不当得利

 

4、(多选题)下列行为中,一般不能引起债的法律关系产生的是( a )。

a、乙建设单位向若干施工企业发出招标公告;

b、某企业在银行取款时,由于工作人员疏忽,多支付其2万元;

c、施工企业塔式起重机倒塌将附近一超市砸毁;

d、设单位将施工企业遗留的施工设备代为保管。

 

关于物权

(一)物权的概念:物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。通常包括:所有权、用益物权和担保物权。

(二)物权的种类:

 

自物权(所有权):包括占有、使用、收益、处分四项权能。

 

例:土地承包经营权

物权                               建设用地使用权

用益物权             宅基地使用权

                 (占有、使用、收益)      地役权

居住权

              他物权

抵押权(不动产、动产)(不转移占有)

担保物权    质押权(动产、财产权利)(转移占有)

留置权(动产)(转移占有)

 

(三)物权的保护

物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解等途径解决,也可以依法向人民法院提起诉讼。

物权保护应当采取如下方式:

1、因物权的归属和内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利;

2、被无权占有人占有不动产或动产的,权利人可以请求返还原物;

不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损失赔偿。

3、造成不动产或者动产损毁的,权利人可以请求恢复原状;

不能恢复原状的或者恢复原状后仍有损失的,可以请求损害赔偿。

4、妨碍行使物权的,权利人可以请求排除妨碍。

5、有可能危及行使物权的,权利人可以请求消除危险。

6、侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。

 

ps:

物权的保护法中不存在“违约赔偿”,因无“约”可违。

对物权的侵权构成的是侵权责任。

物权确权只能向法院请求。

 

 

相关习题:

1、(多选题)某承包商为了获得银行的贷款,将自己在建的房屋进行了抵押。银行对房屋的这种物权属于( a、c )。

a、他物权;  b、用益物权;  c、担保物权;  d、地役权;  e、自物权

 

5、民法上所谓的他物权是指( b )。

a、他人所享有的物权;     b、在他人的所有物上享有的物权;

c、某些特定物上的物权;   d、没有所有人的物权;

 

6、我过《民法通则》规定的国有土地使用权属于( d )。

a、所有权;  b、担保物权;  c、限制物权;  d、用益物权;

 

7、购房者购买未竣工的房屋所获得的权利在本质上属于( a )。

a、债权;  b、物权;  c、所有权;  d、使用权

 

关于知识产权

知识产权是指民事主体对智力成果享有的专有权利。

1、具有人身权和财产权的双重性质(人身性)

2、专有性(独占性、排他性)

知识产权4项特征:  3、地域性

                    4、时间性

 

依法成立的知识产权只有在法律规定的期限内有效,超过法定保护期后,该权利将不受法律保护。

知识产权包括:著作权、专利权、商标权

 

 

主体:作者与著作人

 

著作权    客体:著作权的保护对象。      具有①独创性

即:作品

并能②以某种有形形式

复制的智力成果

人身权:①发表权②署名权

内容:          ③修改权④保护作品完整权

财产权:①使用权②许可使用权③转让权④获得报酬权

 

①发明人或设计人

主体:专利申请人及其继承人即: ②发明人或者设计人的单位

③受让人

知识产权      专利权     客体:专利权保护的对象,

即:发明、实用新型、外观设计

有效期:发明专利的期限是20年

实用新型、外观设计专利的期限是10年

起算日:申请专利日

内容:

 

主体:商标注册人(享有商标专用权)

商标权     客体:注册商标(未注册商标不受商标权保护)

有效期:10年(自核准日起算)

 

商业秘密

 

对于损害公共利益或情节严重的侵权行为,可由著作权行政部门依法追究其行政责任。

 

 

 

 

相关习题:

1、我国承认并以法律形式加以保护的主要知识产权有( a、b、c )。

a、著作权; b、专利权;  c、商标权; d、商业秘密;  e、肖像权

 

1、工程师张某获得了一个发明专利,则下列说法正确的是( c )。

a、任何时候,未经张某允许,其他人都不可以使用这项技术。(过了法定期限就可以)

b、其专利权在任何地点都会受到保护(专利权具有地域性)

c、张某不可能永远通过转让这项专利获得利益。

d、这项专利必须以张某名字命名。

 

3、根据《专利法》第6条第1款的规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位物质技术条件完成的发明创造为( a )发明创造,该发明创造申请专利的权利属于该单位。

a、职务;    b组织;    c、集体;    d、部门

ps:这题的相关内容书上没有,了解即可。

 

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